Quotidiennement, nous récoltons et analysons les jugements rendus en matière de baux commerciaux. Cette carte permet d’observer les secteurs où ont été jugés des déplafonnements pour évolution favorable des facteurs locaux de commercialité.
Période d’étude : Janvier 2010 à Janvier 2022
Juridiction : Tribunal judiciaire de Paris
L’évolution des facteurs locaux doit répondre à deux critères :
1- Elle doit être notable
2- et présenter un intérêt pour l’activité exercée
Le propriétaire bailleur d’un local commercial dispose d’un droit de reprise du logement loué dans le cadre d’un bail commercial soumis au statut des baux commerciaux.
Cette possibilité est offerte par les articles L.145-22 et L.145-23-1 du Code de commerce.
La procédure de reprise du logement a d’ailleurs été favorisée par la loi Elan du 25 novembre 2018 qui permet au bailleur de délivrer un congé tant en fin de bail qu’aux échéances triennales.
Même si le congé est partiel et ne concerne que le logement, le locataire peut être indemnisé dans les conditions du Code de commerce et notamment des principes résultant de l’éviction.
Proposition d’un local de remplacement
Le bénéficiaire doit proposer au locataire un local de remplacement ; condition seulement en cas de disponibilité.
Le bailleur ou le bénéficiaire ne dispose pas de logement
Le bénéficiaire du droit de reprise ne doit pas déjà disposer d’un logement répondant à ses besoins « normaux ».
Le bailleur est une personne physique
Le bailleur doit être une personne physique, la reprise ayant vocation à bénéficier au bailleur lui-même mais également à son conjoint, ses ascendants ou descendants ou ceux de son conjoint.
L’usage d’habitation
La désignation du bail doit faire état de locaux destines à usage d’habitation.
L’exclusion de certaines affectations
Les locaux ne doivent pas être affectés à un usage d’hôtel, d’enseignement, d’hôpital ou de location meublée.
Le préjudice doit être limité
La privation des locaux d’habitation ne doit pas causer un préjudice important pour l’activité commerciale du locataire.
La divisibilité
Les locaux à usage d’habitation et le reste des locaux à usage commercial doivent être divisés ou divisibles.
La théorie
Malgré la protection du statut et le droit à indemnité du locataire en cas de refus de renouvellement du bail, le droit de reprise du logement n’est en principe assorti d’aucune indemnité du locataire sortant.
L’indemnité est normalement due seulement dans l’hypothèse où le bénéficiaire n’occupe pas personnellement le logement dans un délai de six mois après le départ du locataire. Mais ce délai peut a priori être prorogé dès lors que la récupération des locaux est aussi motivée par la réalisation de travaux de construction/reconstruction.
La pratique
Lorsque la reprise est motivée par la réalisation de travaux, le bailleur peut alors délivrer congé tant en fin de bail qu’aux échéances triennales. L’indemnité d’éviction est due.
Dans tous les cas le locataire bénéficie du renouvellement du bail commercial et le loyer de renouvellement devra tenir compte du préjudice subi par le locataire.
En d’autres termes, il faudra compter sur une diminution du loyer à due proportion, de telle sorte que la valeur du fonds ne soit pas diminuée. Si la valeur du fonds est diminuée, le locataire doit être indemnisé à ce niveau de perte.
Une problématique
Si la privation du logement ne cause pas de trouble important à l’activité commerciale, elle peut a minima perturber l’équilibre du bail et/ou engendrer une diminution de la valeur du droit au bail.
Si le texte invite à déterminer le loyer des locaux restants plutôt qu’à apprécier le préjudice du locataire, en pratique les discussions et débats s’orientent rapidement sur la question du droit au bail et de sa valeur.
Au moins 2 solutions possibles
Soit les parties s’entendent sur la rédaction d’un avenant de renouvellement adaptant le loyer, de manière à conserver la valeur du droit au bail.
Soit les parties s’entendent sur la rédaction d’un avenant de renouvellement adaptant le loyer, de manière à conserver la valeur du droit au bail.
Les deux hypothèses ont leurs avantages et inconvénients. Dans les deux cas, il est possible que le indemnité soit nulle ou très faible ; revenant ainsi au principe selon lequel le droit de reprise n’est assorti d’aucune indemnité.
Prenons pour postulat :
Et prenons pour hypothèses :
Calcul pour conserver le droit au bail :
En conclusion, pour conserver le droit au bail, le nouveau loyer de la partie commerce doit être ramené à 10 000 €, alors que la valeur locative est estimée à 20 000 €.
Calcul pour indemniser le droit au bail perdu :
Le nouveau loyer de la partie commerce pourra correspondre à la valeur locative estimée, soit 20 000 €.
En conclusion, en payant la valeur du droit au bail perdu, le nouveau loyer de la partie commerce correspondra à la valeur locative estimée, soit 20 000 €.
Calcul pour indemniser le droit au bail perdu :
Droit au bail avant restitution du logement :
Le nouveau loyer de la partie commerce pourra correspondre à la valeur locative estimée, soit 20 000 €
En conclusion, en payant la valeur du droit au bail perdu, le nouveau loyer de la partie commerce correspondra à la valeur locative estimée soit 20 000 €
Conserver le droit au bail
Indemniser le locataire de la proportion du droit au bail
Quid de la jurisprudence ?
La jurisprudence est peu abondante sur la question alors même qu’en tant qu’experts, nous sommes régulièrement interrogés sur cette question tant par les bailleurs que les locataires.
De là à penser que toutes les restitutions de logements accessoires aux locaux commerciaux ne se traitent que par voie amiable, il n’y a qu’un pas…
On en voudra encore pour preuve que nos recherches de jurisprudences sur la question ne nous ont jamais conduits sur la voie d’une réparation de préjudice ou d’une adaptation du nouveau loyer de renouvellement.
En résumé
Il pourra être retenu en premier lieu que la reprise du logement en bail commercial est soumise à de nombreuses conditions, bien plus nombreuses sans doute que ce que laisse transparaitre l’origine légale.
Dès lors que les conditions sont remplies et que le bail en cours procure une économie de loyer, la reprise du logement par le locataire devrait entrainer une correction du loyer de renouvellement de la partie commerce, lui permettant ainsi de conserver ses avantages économiques et donc son droit au bail.
Toutefois et de manière amiable, les parties peuvent s’entendre sur une indemnisation immédiate du locataire, souvent demandée par le locataire lui-même, mais soumise à un fort aléa ou du moins des discussions plus critiques sur l’ensemble des paramètres de valorisation.
Les deux procédés ont une balance équilibrée, chaque partie ayant des concessions à faire. Si l’adaptation du loyer de renouvellement semble pouvoir se faire sans le recours d’un conseil autre que le rédacteur d’acte, l’indemnisation semble davantage du ressort de l’expert en évaluation immobilière, qui saura estimer et appréhender l’ensemble des paramètres de perte de valeur du droit au bail.
La jurisprudence, qui fait une application stricte des conditions du droit de reprise, ne semble pas avoir été questionnée sur la problématique d’indemnisation ou tout du moins sur l’adaptation du nouveau loyer de renouvellement.
Deux jurisprudences sur la clause de révision de loyer et l’expropriation et frais de réinstallation.
CLAUSE DE RÉVISION DE LOYER
Une clause de bail commercial stipulant une révision forfaitaire du loyer à la hausse de 4,5% par an assortie d’une clause qualifiée de palier et non d’indexation.
Contexte
Un bail commercial stipulait que « le loyer sera révisé à la hausse, forfaitairement, de 4,5% le premier janvier de chaque année ». Le preneur estimait cette disposition contraire à l’ordre public et devait donc être réputée non-écrite.
Décision
La Cour de cassation qualifie cette clause de palier et non d’indexation ; en conséquence de quoi cette dernière est valable. Il s’agit d’une « augmentation forfaitaire annuelle du loyer, sans référence à un indice économique » et « indépendamment des prescriptions liées à la révision ou l’indexation ».
Cass. Civile 3eme, 22 juin 2022, n° 21-16.042
Seules sont prohibées les clauses visant à s’affranchir de l’applicabilité de l’indice d’indexation choisi (ILC, ICC, ILAT) en fonction du sens d’évolution de celui-ci.
EXPROPRIATION ET FRAIS DE RÉINSTALLATION
En expropriation, l’indemnité couvrant les frais de réinstallation du preneur doit couvrir l’intégralité du préjudice direct, matériel et certain causé par l’expropriation.
Contexte
Dans un contexte d’expropriation, l’expropriant contestait l’absence d’application d’un abattement pour vétusté sur l’indemnité accessoire de frais de réinstallation accordée au preneur. Or, en l’espèce, la réinstallation du preneur nécessitait l’installation d’éléments neufs (racks notamment).
Décision
L’article L.321-1 du Code de l’expropriation pour cause d’utilité publique dispose que « les indemnités allouées doivent couvrir l’intégralité du préjudice direct, matériel et certain causé par l’expropriation ». L’indemnisation des frais de réinstallation du preneur exproprié ne doit en l’espèce pas subir d’abattement pour vétusté si les éléments visés sont neufs.
Cass. Civile 3eme, 29 juin 2022, n°21-15.741
Arrêt d’espèce ; la solution aurait probablement différé en cas de réinstallation d’équipements préinstallés dans les locaux expropriés.
Ce mercredi 26 janvier 2022, Benjamin ROBINE participe à la séance de la Sous-Commission des baux commerciaux.
Le thème de cette réunion sera : « Le bilan de l’année 2021 ».
Les différents intervenants seront :
Le temps du bail commercial sur les biens privés d’une personne publique est-il compté ?
Maître Paul-Maxence MURGUE-VAROCLIER, Docteur en droit public vient nous éclairer dans la revue JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – EDITIONS ADMINISTRATIONS ET COLLECTIVITES TERRITORIALES N°42 du 14 octobre 2021, « Avis de tempête pour les baux commerciaux conclu sur le domaine privé ».
Il semble en effet que par suite d’une décision du TJ du Mans, en date du 19 août 2021, n°20/00813, l’application du statut des baux commerciaux ne soit pas compatible avec la directive dite « Services » 2006/123/CE et son article 12-2 qui fixe l’impossibilité de prévoir un renouvellement automatique et d’octroyer tout autre avantage en faveur de celui pour qui l’autorisation vient d’expirer.
Le jugement, inédit, écarte sur ce fondement de l’article 12-2 le droit au renouvellement et au versement d’une indemnité d’éviction à des commerçants installés sur le domaine privé de l’Etat.
Les conséquences de ce jugement inédit peuvent être redoutables et une lecture attentive de l’article est conseillée.
En attendant la suite de l’instance et l’avis de la doctrine avisée des spécialistes du bail commercial, prudence et réserves sont de rigueur sur les expertises visant l’estimation de la valeur locative en renouvellement ou l’indemnité d’éviction de conventions portant sur le domaine privé d’une personne publique.
Si le fonds de commerce se monnaie, il n’en va pas forcément de même pour le droit au bail, qui en est une composante.
Ce dernier est le prix moyen qu’un locataire est susceptible de tirer de la cession de son bail à un successeur. Il constitue la contrepartie économique issue des avantages tirés de la reprise d’un bail existant (clauses avantageuses, différentiel entre le loyer actuellement payé et la valeur locative de marché).
Or, la prévalence de cette pratique historique des baux commerciaux a tendance à diminuer avec le temps. Actuellement, celui-ci représente en moyenne une à deux transactions sur dix, en agglomération parisienne. Les prises à bail récentes confirment une globale correction des valeurs locatives à la baisse, a fortiori pour les axes les plus touristiques. Knight Frank – dans une étude relative au marché immobilier des commerces 2021 – indique un risque de correction moyen pour 2022 relatif à de nombreux axes réputés : Avenue des Champs-Élysées, Boulevard Haussmann, Rue de Rennes … Corrélativement, le droit au bail se raréfie dans les transactions.
Le droit au bail est-il en passe de disparaître ?
La disparition du droit au bail est attendue à la faveur d’un contexte économique jusqu’ici maussade. La crise sanitaire actuelle a engendré une baisse considérable du flux touristique (-40% à Paris en 2020 !). Comment créer de la valeur en droit au bail en l’absence d’attractivité du fonds ?
L’activité est liée au flux, et in fine au droit au bail. Or, le flux est actuellement appréhendé de manière conjoncturelle et non plus sur le long terme ; le droit au bail doit composer avec des cycles économiques toujours plus courts.
Le local commercial est devenu la propriété d’investisseurs aux objectifs de rentabilité immédiate ; ces derniers le considèrent comme une poche de création de valeur à court terme. Aussi, nombreux sont ceux qui n’hésitent pas à évincer leur locataire actuel, moyennant versement de l’indemnité d’éviction, pour faire payer plus cher son successeur et valoriser les murs dans un contexte de liquidités abondantes.
Même si le bail devait revêtir un intérêt certain, l’existence du droit au bail, basée sur la durée résiduelle du bail, ne coïncide pas avec les intentions de rotation des enseignes nationales. Auparavant, celles-ci avaient une stratégie de cannibalisation : privilégiant un maillage territorial fort, elles étaient prêtes à mettre le prix pour bénéficier d’un emplacement avantageux et pour longtemps.
Or, leur stratégie immobilière se fonde désormais sur la rentabilité : elles arbitrent ainsi leurs locaux. Les cessions de baux indiquent une baisse de rentabilité, et donc une dépréciation des locaux, réduisant d’autant le droit au bail. Aujourd’hui, seuls les indépendants gardent une vision long-terme d’implantation, savoir le développement d’un fonds de commerce en vue de la préparation de leur retraite future.
Dans la continuité d’une évolution constante des intérêts et donc des valeurs, l’accès à l’information s’est facilité. Mieux conseillées, les parties ont tout pouvoir pour ajuster au mieux leurs négociations et se rapprocher au mieux de la valeur locative de marché.
Dans ces conditions, le droit au bail n’est plus appelé à exister qu’en des cas limités. Nous citons notamment :
Plus largement, le droit au bail devrait être appelé à ne plus toucher que des activités au fonctionnement immuable, fondées sur la renommée et un concept statique savoir les CHR (cafés, hôtels, restaurants). Une enseigne commerciale vendant des produits de prêt-à-porter par exemple, ne bénéficiera pas d’une activité aussi stable.
Pour conclure, il est difficile d’envisager la pérennité du droit au bail. Ce dernier, fondant son existence sur un optimisme de la valeur locative à long terme, doit composer avec des modes de consommation et des stratégies immobilières privilégiant l’intérêt à l’habitude. Les aléas rendent la cession moins représentative qu’auparavant.
Si à l’avenir, la négociation du droit au bail sera un enjeu majeur, elle pourrait l’être non plus en son montant, mais d’abord en son existence-même.
Réflexions croisées entre David TORDJMAN (Consult’Im) et Clara TOUSSAINT (Expert)
Benjamin ROBINE a eu le plaisir de participer au groupe de travail de la CCI sur la valorisation du fonds de commerce.
De cette réflexion sont ressortis 3 axes :
Merci aux membres du groupe de travail :
Ouvertes, fermées, vitrées, ensoleillées, ombragées, les terrasses ont toujours suscité des débats entre les parties au bail commercial ; certains revendiquant une majoration des valeurs locatives lorsque d’autres insistent sur la redevance déjà payée à la collectivité publique.
En ce début d’année 2022, le cadre administratif et juridique entretient ces débats et alimente de nouvelles interrogations autour des valeurs locatives.
Du côté preneur, la fin du chauffage en terrasse prévue pour avril 2022 entrainera vraisemblablement des évolutions dans leur fréquentation, reste maintenant à savoir quel sera le choix de la clientèle entre le plaid et la consommation en intérieur. En tout état de cause, une baisse de la fréquentation des terrasses notamment sur la période hivernale diminuerait leur intérêt.
L’appréciation de l’expert sur l’intérêt d’une terrasse ouverte devra être adaptée en fonction des nouvelles habitudes de consommation et mise en perspective avec le type d’autorisation.
Du côté bailleur, l’instauration des terrasses éphémères alimente les velléités de déplafonnement des loyers.
La Cour de Cassation s’est récemment prononcée dans un arrêt du 13 octobre 2021 en considérant que l’installation ou l’extension d’une terrasse sur le domaine public et exploitée en vertu d’une autorisation administrative ne constitue pas une modification des caractéristiques des lieux loués, permettant au bailleur de déplafonner le loyer. Toutefois, dans ce même arrêt, la Cour a également considéré que cette situation pourrait constituer une modification des facteurs locaux de commercialité permettant un déplafonnement.
Nous observons qu’une telle démonstration reposerait sur une situation pérenne de terrasses… éphémères, le tout caractérisant une amélioration notable de la commercialité.
On peut imaginer l’instauration d’un nombre significatif de terrasses dans une rue en particulier, augmentant le flux de manière suffisamment notable pour que celui-ci devienne pérenne sur l’ensemble de l’année.
In fine, nous rappelons que les terrasses demeurent des autorisations personnelles sur le domaine public et que l’incidence sur la valeur locative doit être analysée en fonction de l’intérêt pour l’activité exercée et du lien direct avec les locaux pris à bail. Les redevances, autrefois modiques, sont dorénavant réévaluées par les municipalités. L’interdiction des chauffages en terrasses ouvertes devrait avoir une incidence négative sur leur fréquentation, les terrasses éphémères ne constituant pour le moment qu’un simple élément de compensation.
Mots-clefs : terrasse, déplafonnement, plafonnement, loyer, bail commercial, facteurs locaux de commercialité, terrasse éphémère, modification des caractéristiques des locaux,
Les fermetures administratives temporaires (interdictions de recevoir du public) n’entraînent pas la perte de la chose louée et ne constituent pas l’inexécution de son obligation de délivrance par le bailleur.
Selon la Cour de cassation, l’interdiction de recevoir du public en période de crise sanitaire ne constitue pas une perte de la chose louée au sens de l’article 1722 du. Code civil car cette interdiction :
1) Était générale et temporaire,
2) Avait pour seul objectif de préserver la santé publique,
3) Était sans lien direct avec la destination du local loué telle que prévue au contrat.
La mesure administrative portant interdiction de recevoir du public ne constitue pas une inexécution par le bailleur de son obligation de délivrance.
Les commerçants ne peuvent se prévaloir de la perte de la chose louée et de l’inexécution des obligations contractuelles du bailleur pour suspendre leurs paiements au titre de la période impactée par les interdictions de recevoir du public.
CASS. CIVILE 3EME, 30 JUIN 2022
N° 21-20.190 / N°21-20.127 / N°21-19.889
Pour en savoir plus :
Baux commerciaux et état d’urgence
Bail dérogatoire et incidence de la nature de la valeur locative du bail de substitution ?
Quelques rappels et pistes de réflexion !
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