janvier 2023
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Bail commercial : le jeu des clauses
L’analyse d’un bail commercial ne tolère pas l’approximation.
Si lors des négociations le loyer est roi, l’anticipation est reine et la prudence est de mise.
Pour éviter l’échec et mat, mieux vaut ne pas faire cavalier seul et être bien accompagné.
Le fou se passera des services de l’avocat spécialisé, se pensant à l’abri du haut de sa tour.
Le sage placera ses pions au fil des clauses en préparant le futur renouvellement.
Petite notice d’utilisation qui ne vous dispensera pas d’un avocat mais vous fera l’économie d’erreurs qui peuvent prendre un bail à rattraper :
| Clause | Objet de la clause | Droit commun | Rédactions rencontrées | Observations et points de vigilance |
| Durée | Fixe la durée du bail. | 3, 6, 9 ans | Durée étendue ou période de fermeté | La durée peut constituer un motif de déplafonnement du loyer au renouvellement en cas de durée contractuelle supérieure à 9 ans ou de durée effective de plus de 12 ans. |
| Désignation | Fixe la consistance des locaux à la prise à bail | – | Désignation succincte au motif que le preneur est supposé connaitre les locaux. | Une description trop vague pourra entrainer des contentieux en cas de travaux du preneur. Une modification de l’assiette du bail par avenant pourra constituer un motif de déplafonnement du loyer au renouvellement du bail |
| Destination | Fixe les activités que le preneur peut exercer dans les locaux. | – | Tous commerces, absence de clause. | L’absence de clause présente un risque d’interprétation de l’intention des parties soit dans le sens d’une mono-activité, soit dans le sens d’un bail tous commerces. Une clause particulièrement limitative ou permissive pourra donner lieu à correctifs sur la valeur locative de renouvellement. |
| Loyer | Fixe le montant du loyer | – | Franchises et/ou paliers de loyer. | Une mauvaise rédaction pourra avoir des conséquences sur les indexations, révision ou sur le loyer plafond. Une modification en cours de bail pourra constituer un motif de déplafonnement du loyer au renouvellement du bail. |
| Révision et indexation | Fixe l’évolution du loyer en cours de bail. | Révision triennale (ILC ou ILAT selon la nature de l’activité) | Indexation annuelle automatique suivant l’ICC, l’ILC ou l’ILAT (clause d’échelle mobile). | Si la révision triennale est d’ordre public, l’indexation est nécessairement contractuelle et ne se substitue pas à la révision triennale. Une mauvaise rédaction peut avoir pour conséquence de voir ladite clause réputée non écrite partiellement ou intégralement avec pour conséquence potentielle le retour au loyer d’origine ou au dernier loyer révisé avec remboursement des sommes indûment perçues. |
| Cession | Fixe les possibilité de cession du bail et du fonds de commerce | Cession autorisée. | Interdiction ou autorisation avec conditions et notamment le fait pour le preneur de rester garant solidaire du cessionnaire. Un droit de préférence du bailleur peut également être prévu. | Changement de locataire non anticipée par le bailleur. Pourra donner lieu à majoration de la valeur locative de renouvellement. La cession du bail seul peut être interdite mais la cession du fonds de commerce ne peut pas être interdite. |
| Sous-location | Fixe les possibilités de sous location du preneur | Interdite. | Libre ou sous conditions (% de surfaces, activités, liens capitalistiques avec le preneur, location gérance, domiciliation…) | Lorsque la sous location est permise, il est important pour le bailleur d’insérer une clause d’indivisibilité afin de se prémunir de toute réclamation éventuelle de la part des sous locataires. Pourra donner lieu à majoration de la valeur locative de renouvellement. |
| Accession | Fixe le sort de travaux du preneur en matière de propriété. | Accession en fin de bail moyennant indemnité de la part du bailleur. | Accession en fin de bail ou en fin de jouissance sans indemnité. | Les travaux ayant pour effet de modifier ou d’améliorer les caractéristiques des locaux peuvent constituer un motif de déplafonnement lors du premier ou second renouvellement selon le cas. En cas d’accession du bailleur, attention aux effets de bord avec la clause concernant les travaux réglementaires et la clause de nivellement. Pourra donner lieu à abattement sur la valeur locative de renouvellement. |
| Nivellement | Fixe le sort des travaux du preneur | Le bailleur peut exiger la remise en état primitif des locaux. | Remise en état primitif ou accession sans indemnité au profit du bailleur. | Clause faisant souvent l’objet d’une rédaction mêlant la clause d’accession. Dans ce cas, une mauvaise rédaction de la clause pourra entrainer une accession des travaux ne jouant qu’en fin de jouissance même s’il était prévu une accession en fin de bail. |
| Loyer de renouvellement | Fixe le sort du loyer au moment du renouvellement | Valeur locative (avec ou sans lissage) ou loyer plafond | Fixation à la valeur locative de marché, formules de calculs, valeur plancher et/ou plafond. | Permet de déroger au plafonnement et au lissage du loyer de renouvellement, nécessite de bien définir les modalités de calcul. |
| Travaux réglementaires | Détermine qui du preneur ou du bailleur aura la charge des travaux de mise en conformité du local. | Le bailleur supporte les travaux de mise en conformité. | Mise à la charge du preneur ou partage des travaux concernant différentes règlementations dont, ERP, incendie, hygiène, sécurité, police, droit du travail… | En cas de dérogation au droit commun, la clause doit être explicite et limitative. Donnera lieu à abattement sur la valeur locative de renouvellement en l’absence de clause concernant le loyer de renouvellement. |
| Impôt foncier | Détermine qui du preneur ou du bailleur en a la charge. | A la charge du bailleur | A la charge du preneur ou partage. | En cas de dérogation au droit commun, la clause doit être explicite et limitative. Donnera lieu à abattement sur la valeur locative de renouvellement l’absence de clause concernant le loyer de renouvellement. |
| Art. 606 du C.Civ | Détermine qui du preneur ou du bailleur en a la charge. | A la charge du bailleur | A la charge du preneur ou partage. | Depuis la loi Pinel, il n’est plus possible de faire supporter au preneur cette charge. |
| Assurance immeuble | Détermine qui du preneur ou du bailleur en a la charge. | A la charge du bailleur | A la charge du preneur ou partage. | La clause doit être explicite et limitative. Donnera lieu à abattement sur la valeur locative de renouvellement en l’absence de clause concernant le loyer de renouvellement. |
| Gestion locative | Détermine qui du preneur ou du bailleur en a la charge. | A la charge du bailleur | A la charge du preneur ou partage. | Depuis la loi Pinel, il n’est plus possible de faire supporter au preneur cette charge. |
